¿Por qué debería importarle a Delaware?
Los impuestos y las tasas que se aplican a las empresas representan casi un tercio de los ingresos del estado de Delaware. Preocupados por los recientes anuncios de importantes salidas de empresas de Delaware, los líderes están proponiendo cambios significativos en la ley corporativa fundacional del estado para frenar la marea, que también podría tener consecuencias no deseadas.
Hace dos semanas, el gobernador Matt Meyer comunicó al mundo empresarial que la extensa legislación corporativa de Delaware necesitaba algunos cambios para permitir que el estado siguiera siendo el domicilio legal preeminente para millones de empresas estadounidenses.
El lunes, él y los legisladores presentaron conjuntamente esos cambios en el Proyecto de Ley 21 del Senado , una legislación sorpresiva que podría alterar el equilibrio de poder dentro de las empresas entre los grandes accionistas y los pequeños inversores.
El martes, CNBC publicó un informe explosivo en el que afirmaba que los abogados del hombre más rico del mundo, Elon Musk, ayudaron a redactar el proyecto de ley.
La historia también afirmó que una disposición clave dentro del proyecto de ley, que reestructuraría la forma en que las personas poderosas pueden hacer acuerdos dentro de sus propias empresas, podría "allanar el camino" para que Musk recupere un enorme paquete salarial de 55.8 millones de dólares de su empresa, Tesla.
El año pasado, un juez de Delaware anuló ese paquete salarial por segunda vez por considerar que era injusto para la empresa y sus accionistas.
Musk se desempeña como director ejecutivo de Tesla y es el mayor accionista de la compañía.
A raíz del informe, el patrocinador de la SB 21, el líder de la mayoría del Senado Bryan Townsend, dijo que su legislación no tenía nada que ver con Musk y que "no tiene motivos para creer que tenga algún impacto" en su disputa por el paquete salarial de mil millones de dólares.
"Esta legislación se aplica por igual a todas las corporaciones de Delaware y no es retroactiva, por lo que no se trata de afectar ningún tipo de litigio pendiente", dijo Townsend en referencia a la disputa salarial de Musk, que actualmente está pendiente ante la Corte Suprema de Delaware.
Townsend también calificó la historia de CNBC como "información engañosa", afirmando que la publicación no se había comunicado con él para hacer comentarios y había excluido información sobre lo que dijo era una "coalición más amplia de personas involucradas en la redacción" del proyecto de ley.
¿Qué hay en la factura?
La SB 21 incluye varios cambios significativos, pero define particularmente a los “accionistas controladores” como individuos que poseen al menos la mitad de las acciones de una empresa o un tercio de las acciones más un rol gerencial.
Eso habría excluido a Musk de su caso de compensación decisivo, ya que solo posee el 21% de las acciones de Tesla.
Las modificaciones también reducen el umbral para que los accionistas mayoritarios puedan tomar medidas corporativas, al exigirles que reciban la aprobación de los accionistas o de los miembros independientes del directorio, pero no de ambos en la mayoría de los casos. Ese había sido el procedimiento actual y era nuevamente aplicable al caso de Musk.
La SB 21 también restringe las solicitudes de “libros y registros”, que se refieren a cómo los demandantes que demandan a las empresas por acciones inescrupulosas pueden obtener documentos, archivos, actas de reuniones y comunicaciones para ayudar a construir su caso. El Tribunal de Cancillería de Delaware ha sido durante mucho tiempo deferente con los accionistas minoritarios y ha permitido cada vez más solicitudes de registros más profundos, incluidos correos electrónicos y mensajes de texto.
Los cambios propuestos privarían a los abogados del demandante de la posibilidad de obtener dichas comunicaciones en la mayoría de los casos, y también limitarían las solicitudes de registros a un período de tres años, al tiempo que aumentarían los obstáculos procesales para obtener acceso a los documentos.
Mientras tanto, los líderes legislativos también han presentado la Resolución Concurrente del Senado 17 , que solicita al influyente Consejo de Derecho Corporativo de la Asociación de Abogados del Estado de Delaware que revise y formule recomendaciones sobre los límites a los honorarios legales antes del 31 de marzo. Cualquier posible cambio podrá ser enmendado e incorporado al Proyecto de Ley del Senado 21 o presentado como un proyecto de ley independiente.
Cabe destacar que, en el caso de indemnización de Musk, se le concedieron 345 millones de dólares en honorarios legales, una de las mayores indemnizaciones jamás otorgadas en un caso de valores. Los abogados de dicho caso habían solicitado acciones de Tesla valoradas en 7.7 millones de dólares.
¿Quién redactó el proyecto de ley?
Después de que varias empresas, incluidas DropBox y Meta, anunciaron el 31 de enero que estaban considerando trasladar su sede fuera de Delaware, Meyer y los líderes legislativos comenzaron a reunirse con líderes corporativos, abogados y profesores de derecho.
Según Townsend, en algunas de las primeras conversaciones estuvieron presentes Srinivas Raju y James Honaker, presidente y vicepresidente del Consejo de Derecho Corporativo.
El Consejo Jurídico normalmente redacta cambios muy técnicos en la ley corporativa del estado, pero en el caso del proyecto de ley de Towsend, ese no fue el caso.
En términos de cómo intentar alcanzar el momento, la idea era que era importante redactar esto muy rápidamente.
El líder de la mayoría del Senado, Bryan Townsend
En cambio, los líderes de Delaware recurrieron a un documento académico escrito por el ex rector Leo Strine Jr., el vicerrector Jack Jacobs y el profesor de la Facultad de Derecho de Delaware, Lawrence Hamermesh, que exponía en gran medida muchos de los cambios propuestos que finalmente se incluyeron en el proyecto de ley de Townsend. Según Townsend, Strine, Hamermesh y el ex rector William Chandler III también participaron en las discusiones sobre el proyecto de ley a principios de este mes.
"Esto no pretende eludir al Consejo. Estamos muy interesados en recibir sus comentarios, pero en términos de cómo tratar de estar a la altura de las circunstancias, la idea era que era importante redactar esto rápidamente", dijo Townsend.
Strine y Chandler, quienes ahora trabajan para importantes firmas de defensa corporativa, Wachtell Lipton y Wilson Sonsini, respectivamente, enviaron por correo electrónico a Spotlight Delaware una declaración conjunta en la que dijeron que el proyecto de ley “refleja principios de larga data de la ley corporativa de Delaware que brindan altos niveles de protección a los accionistas, pero de una manera equilibrada que proporciona a las corporaciones una hoja de ruta confiable para realizar negocios de manera eficiente”.
También reconocieron en su declaración que habían aportado información a la elaboración del proyecto de ley, después de que Meyer y los legisladores habían solicitado su orientación.
“Las empresas de muchas industrias y muchas regiones están considerando la reubicación, y los líderes electos pidieron ayuda para asegurar a las empresas de Delaware y a sus accionistas que nuestro estado sigue siendo el líder nacional”, afirmaron los jueces.
Townsend afirmó que el borrador final del proyecto de ley fue redactado por John Mark Zeberkiewicz, abogado corporativo del bufete Richards, Layton & Finger, el más grande de Wilmington, que representa a Tesla en los litigios en Delaware. Zeberkiewicz es miembro del Consejo y anteriormente ha redactado modificaciones a la ley estatal de sociedades mercantiles.
Richards, Layton & Finger confirmaron su participación en la redacción de la SB 21 el martes, pero la portavoz Laura Rossi dijo que "el proceso no se realizó en nombre de ningún cliente de la firma ni estuvo influenciado por él".
Townsend también dijo que ninguno de los líderes legislativos de Delaware ha estado en contacto con la Canciller Kathaleen McCormick o el Tribunal de Cancillería con respecto a los cambios propuestos.
El martes, un portavoz del tribunal dijo que los jueces se negaron a hacer comentarios sobre la propuesta.
Los profesores de derecho sopesan el impacto
El anuncio del lunes desencadenó una oleada de análisis académicos en todo el país, y muchos indicaron que las enmiendas son un cambio que ocurre una vez por generación en la legislación corporativa de Delaware.
Ann Lipton, profesora de derecho de la Universidad de Tulane que ha estudiado durante mucho tiempo el Tribunal de Cancillería, escribió que los cambios eliminan de hecho la posibilidad de litigios por parte de los accionistas y "representan un repudio total del enfoque de derecho consuetudinario de Delaware en materia de legislación".
"Los cambios, si se adoptan, significarán que será ridículamente fácil, con unos pocos conjuros de palabras mágicas, crear la apariencia de regularidad procesal, mientras que a los accionistas demandantes se les negará el acceso a la información necesaria para establecer cualquier irregularidad procesal", dijo, y agregó que la "ley en sí misma no está haciendo ningún trabajo excepto blanquear el poder gerencial".
Seamos claros: estas enmiendas equivalen a una reprimenda directa al poder judicial de Delaware.
Profesores Eric Talley, Sarath Sanga y Gabriel Rauterberg
A las críticas se sumaron los profesores de derecho Eric Talley, Sarath Sanga y Gabriel Rauterberg, quienes escribieron que "las enmiendas están a punto de alterar el equilibrio mismo que ha convertido a Delaware en el lugar por excelencia para la constitución de empresas en Estados Unidos".
“Seamos claros: estas enmiendas suponen una crítica directa al poder judicial de Delaware. Imponen una represión legislativa a la misma discreción judicial que, durante décadas, ha definido el estilo distintivo de gobierno corporativo de Delaware”, dijeron.
Sin embargo, Stephen Bainbridge, profesor de la Facultad de Derecho de UCLA, cuyos escritos también influyeron en la redacción del proyecto de ley SB 21, afirmó que apoyaba la propuesta , argumentando que "los tribunales de Delaware necesitan corregir el rumbo".
“Han llevado la ley que rige a los accionistas mayoritarios mucho más allá de la vigilancia legítima, hasta llegar a una sobrerregulación innecesaria e imprudente. Esto ha provocado una reacción en la que los controladores amenazan con volver a constituirse fuera de Delaware, siguiendo el ejemplo de Elon Musk de trasladar Tesla a Texas”, escribió.
El trabajo del demandante podría verse perjudicado
No es ningún secreto lo importante que es el negocio de constitución de sociedades legales para Delaware, donde los impuestos y tarifas relacionados con la industria aportaron más de 2.2 millones de dólares el año fiscal pasado, o aproximadamente un tercio del presupuesto del estado.
Los líderes han argumentado durante mucho tiempo que los ingresos permiten a Delaware seguir evitando un impuesto estatal sobre las ventas y ayudan a subvencionar los servicios estatales, al tiempo que mantienen un clima fiscal favorable para los residentes. Y dado que Meyer prevé importantes nuevas inversiones en educación pública, atención médica y otros ámbitos durante su mandato de cuatro años, que comenzó el mes pasado, no puede permitirse el lujo de perder una fuente clave de ingresos.
Pero la decisión de restablecer el equilibrio legal del estado, alejándolo de los pequeños accionistas, también podría afectar la cantidad de demandas presentadas en el estado. Muchos líderes de empresas acogerían con agrado ese resultado, pero también podría afectar la cantidad de abogados que trabajan en Delaware.
Los bufetes de abogados más importantes de Wilmington, como Richards, Layton & Finger, Morris James, Young Conaway y Potter Anderson, se especializan en la defensa de juntas corporativas. Mientras tanto, varios de los bufetes de abogados más importantes que se centran en los demandantes (que presentan más de 1,000 casos en el Tribunal de Equidad anualmente) tienen su sede en su mayoría fuera del estado.
Un abogado con experiencia en el área de demandantes que presenta casos con frecuencia en el Tribunal de Cancillería (pidió el anonimato considerando la naturaleza tensa del debate) le dijo a Spotlight Delaware que la aprobación de la SB 21 pondría fin de manera efectiva a su deseo de presentar casos en el Primer Estado. Señaló en particular la disposición que limita la capacidad de los accionistas de acceder a los registros de las empresas como la razón, y dijo que probablemente buscaría presentar casos en otros estados como California o Nueva York.
Una reducción en la presentación de tales casos y audiencias preliminares podría ser un cambio de ritmo bienvenido para el Tribunal de Cancillería, que soporta una enorme carga de cientos de casos por cada juez cada año, pero también podría tener un impacto en cadena en la escena legal de la ciudad.
¿Se materializará nuevamente la oposición?
Townsend dijo que espera que se produzca un debate sólido cuando se escuche por primera vez el proyecto de ley SB 21 en una audiencia del Comité Judicial del Senado el 12 de marzo.
Si esa audiencia se parece en algo a los debates sobre cambios comparativamente más modestos a la ley corporativa del año pasado, entonces abogados, profesores de derecho y jueces jubilados podrían regresar a Dover para testificar.
Entre los críticos del año pasado se encontraba el profesor retirado de derecho corporativo de Delaware, Charles Elson, quien dijo el martes que el último proyecto de ley de Townsend era "mucho peor que el del año pasado", porque no se originó en el Consejo de Derecho Corporativo.
“Se trata simplemente de eludir ese proceso y el resultado es un enfoque muy unilateral que, francamente, creo, destruye nuestro tipo de neutralidad”, dijo Elson, quien es el director fundador emérito del Centro Weinberg sobre Gobierno Corporativo en la Universidad de Delaware.
Elson dijo que testificará en contra del proyecto de ley frente a los legisladores si se lo piden.
Dado que la SB 21 cambiaría la Ley Corporativa General de Delaware, se requieren dos tercios de ambas cámaras legislativas para aprobarla, es decir, 28 en la Cámara y 14 en el Senado. El proyecto de ley de Townsend fue copatrocinado por los líderes demócratas y republicanos en la Cámara y el Senado, en una rara muestra de apoyo bipartidista, lo que aumenta sus posibilidades de aprobación.
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